【原创】国有土地上征收补偿的法律依据（第三问之修订版）┃房产动迁108问
【原创】国有土地上征收补偿的法律依据（第三问之修订版）┃房产动迁108问·法律学人
王正涵 律师
为什么进行修订？回顾2015年上半年，写作《房产动迁108问》系列的初衷，是将自己多年来在房产动迁领域遇到的理论以及实践问题，进行归纳、梳理、总结，并在此基础上提炼出一个阶段性观点，以供交流、讨论与参考，至今已完成26问，积累了一些读者。文章也需要与时俱进，推陈出新，法律作为一门社会实践性比较强的人文学科，需要结合实际情况进行调整；同时，随着作者思考的深入，原先的一些阶段性观点难免觉得“悔其少作”，需要进一步阐述、更新与升华。因此，从2015年11月28日开始，作者在推出第26问之后的系列文章的同时，将陆续对前26问进行修订，并推出修订版，以确保文章的准确性和时效性。
关于同住人标准、他处有房标准（见动迁108问·第一问）以及征收补偿中的价值补偿具体如何计算（见动迁108问·第二问），是从微观角度分析房产动迁中的两个关键问题，本期第三问则从宏观角度剖析动迁的法律依据及其宗旨。
一、宪法依据
早在2004年，宪法修正案在第13条新增一款作为第三款：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
条文的关键词有三个：第一个是“公共利益”，公共利益是征收征用行为的限制，是公权力行使的边界。第二个是“公民的私有财产”，私有财产的范围包括动产、不动产等财产，范围极大，但在被征收主体上适用属人原则，适用于中国公民，对于外国人和无国籍人不能适用。第三个是“依照法律规定”“并给予补偿”，由于当时物权法尚未出台，这里的法律主要指《城市房地产管理法》，但实践中其实更多适用的是《城市房屋拆迁管理条例》等行政法规、规章和地方性规定。
二、《城市房地产管理法》修正案和《物权法》的区别与比较
众所周知，《城市房地产管理法》制定于1994年，该法于2007年8月30日第一次修正，修正后第六条是新增条款，也是一个原则性条款，全文如下：
为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。
2007年国庆节开始实施的《物权法》第42条，同样是对征收补偿的纲领性条款，全文如下：
物权法第42条（2007.10.1.施行） 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。
征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。
任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。
[深度解读]
1. 《城市房地产管理法》第6条专门适用于国有土地上单位和个人的房屋，但不适用于集体所有的土地，后者应适用物权法第42条。
2. 《城市房地产管理法》第6条的立法精神基本被物权法第42条第3款所吸收，但后者适用范围更大，但两者之间仍有微妙区别，详见下表：
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城市房地产管理法第6条 |
物权法第42条第3款 |
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征收目的 |
为了公共利益的需要 |
为了公共利益的需要 |
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征收主体 |
国家 |
无 |
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征收对象 |
国有土地上单位和个人的房屋 |
单位、个人的房屋及其他不动产 |
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征收对价 |
依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益 |
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个人住宅 |
应当保障被征收人的居住条件 |
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授权规定 |
具体办法由国务院规定 |
无 |
三、《国有土地上房屋征收与补偿条例》的制订背景
2011年1月21日，国务院公布施行《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院590号令），“590号令”的制订与出台有其特殊的历史背景，国务院之前分别于1991年与2001年出台过两个《城市房屋拆迁管理条例》。由于590号令实施于2011年，因此从1991年到2011年二十年间，国务院修改实施房产动迁行政法规的周期基本是“十年一改”。2011年的590号令从立法宗旨、立法理念等角度，均对前两个文件进行了实质性修正，借鉴了国际上通行的先进理念，规避了之前野蛮拆迁所遗留的顽疾，当然由于实际生活永远领先于法律，因此仍有一些具体问题需要解决，比如原《城市房屋拆迁管理条例》中关于建设单位的规定，在590号令实施后基本予以扬弃，但由于实际操作中建设单位仍然处于重要环节，因此在政策衔接、整体协调方面凸现了一些不尽如人意的地方，作者将专文描述。即使如此，590号令的进步意义是毋庸置疑的，在实践中如何落地与配套，则是政府、法官与律师们齐心协力，共同保障被动迁人权益的问题。
四、公共利益如何界定？
590号令第八条以列举的方式，对公共利益进行了规定（共计六种），具体如下：
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国防和外交的需要； |
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由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要； |
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由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要； |
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由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要； |
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由政府依照国家和本市有关城乡规划规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要； |
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法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。 |
2011年10月19日，上海市政府颁布《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》，俗称“市府71号令”。对于公共利益的界定，市府71号令第八条与国务院590号令完全一致，仅在具体文件中对于公共利益的具体落实部门进行了界定，具体如下：
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确需征收房屋的情形（第8条） |
房屋征收范围的确定（第10条） |
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国防和外交的需要； |
根据建设用地规划许可证确定。 |
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由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要； |
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由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要； |
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由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要； |
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由政府依照国家和本市有关城乡规划规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要； |
由市建设行政管理部门会同市房屋管理、发展改革、规划土地、财政等行政管理部门以及相关区（县）人民政府确定。 |
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法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。 |
由市房屋行政管理部门会同相关行政管理部门和区（县）人民政府确定。 |
上海市房产行政管理部门在最近（2015年11月下旬）的培训讲座中，对于公共利益的确定，进行了进一步的阐述。首先，考察西方发达国家关于公共利益的学术观点与实务操作，最终发现很难从逻辑层面对“公共利益”进行一个科学的、清晰的、周延的界定，也就是说，“公共利益”这个概念天生具有一定的模糊性，难以准确界定；其次，上海市房产行政管理部门在行政实务中认定“公共利益”的依据，主要还是根据《物权法》的精神，在具体操作中类推适用按份共有中的相对多数的概念，并且将其进一步提高。一征的征询通过率规定为90%是71号令中明确规定的（见王正涵律师原创作品·房产动迁108问第八问），而二征的生效比例，从71号令规定的80%提高到85%，到今年2015年下半年部分基地的二征生效比例已经提高到90%，这实际上从本质上体现了罗尔斯正义论中的第一重正义，即保障最基本的自由与物质财富的供给，做到居者有其屋，切实做到“无补偿则无动迁”。
房产动迁一〇八问·往期目录
第一问：同住人如何认定？
第二问：动迁中“三块砖头”指什么？
第三问：国有土地上征收补偿的法律依据及其限制是什么？
第四问：实践中如何确定征收补偿主体？
第五问：动迁安置房多久可以转让、出租？
第六问：被征收人和承租人如何确定？
第七问：关于同住人权益的两个案例
第八问：“一征”九问九答
第九问：旧城区改建的法律程序
第十问：房屋征收范围确定后，不得实施哪些行为？
第十一问：“搬迁”那点事
第十二问：员工家里动迁，用人单位必须准假吗？
第十三问：动迁权益被赠与后，可以要求撤销吗？
第十四问：“他处有房”如何认定？
第十五问：房屋征收补偿权益包括哪些具体项目？
第十六问：建筑面积如何确定？
第十七问：阁楼面积如何计算？
第十八问：购买动迁安置房时需要注意什么？（一）
第十九问：购买动迁安置房时需要注意什么？（二）
第二十问：“九四方案”案例简析
第二十一问：黄浦区法院房屋拆迁强制执行案件综述（2011——2014）
第二十二问：应对房屋拆迁基本要领
第二十三问：离婚案件中动迁权益如何处理？（一）
第二十四问：农村房屋动迁继承纠纷案例一则
第二十五问：动迁房超过20年还能继承吗？
第二十六问：动迁过程中房屋用途如何认定？[案例]
2015-12-22 10:16:05 浏览：
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